知识产权刑事案件办理实务问题研究

修武县检察院 田倩倩

焦作市检察院 闪锋

随着科技创新和社会的发展，公众对知识产权保护意识的提高，知识产权刑事犯罪案件逐年上升，防范和打击涉知识产权犯罪，有助于保护创新和推动新质生产力发展，促进经济社会健康稳定运行，更好服务融入全国统一大市场建设。相较于普通的刑事犯罪案件，知识产权类刑事案件专业性较强，刑事、民事、行政常常交织，办理该类案件需要遵循特有的办案程序，在司法适用方面也存在一些争议和分歧，给检察人员办理该类案件带来很大困惑和难题，亟待解决。

一、办案程序

（一）类案检索程序

《人民检察院办理知识产权案件工作指引》（以下简称工作指引）第十二条规定，人民检察院办理知识产权案件，一般应当对最高人民检察院、最高人民法院发布的知识产权指导性案例和典型案例进行类案检索。人民检察院在办理知识产权案件时，为准确查明案件事实和正确适用法律，应当检索涉及同一当事人、同一知识产权权利的已生效知识产权案件。类案范围不仅包括《工作指引》第一款所列指导性案例和典型案例，还应当包括第二款规定的同一当事人的已生效知识产权案件以及涉及同一知识产权权利的已生效知识产权案件。例如，对于假冒注册商标罪的案件，承办人一方面要审查商标注册证，确定商标权利，犯罪嫌疑人有没有侵权行为，如果商标注册证颁发的时间较早，权利人的商标权可能已经被生效的行政案件所否决，权利人的权利基础就不存在，这样就不存在民事侵权、刑事犯罪。因此，在办理知识产权刑事案件时，要对同一知识产权权利客体的已生效知识产权案件进行检索。另一方面，还要检索涉及同一当事人案件，如果同一当事人之前被行政处罚过，根据2020年9月两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第八条、2021年3月《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条的规定，刑事案件中一般不适用缓刑，而民事案件就可以认定为情节严重，适用惩罚性赔偿。

（二）刑民行交叉案件信息通报程序

知识产权案件的特性就在于刑民行相互交叉，实践中常常存在“先行政后民刑”“先民刑后行政”的情况。例如，有些案件需要以行政案件来确定商标和专利的效力，有些案件需要以民刑案件认定的侵权违法事实来确定行政处罚行政行为的相关依据等等。当然也有“先刑后民”的情况，如果民事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，就需要等刑事案件审结后，再恢复民事案件的审理。因此，办理知识产权案件过程中需要信息通报，以便于更好的进行个案判断。

二、常见的法律适用问题

（一）假冒注册商标罪中“同一种商品”的认定问题

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的......都属于侵犯注册商标专用权的行为，但《刑法》第二百一十三条的假冒注册商标罪特指未经注册商标所有人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的行为。从《商标法》和《刑法》的规定不同之处可以看出，构成刑事犯罪必须是“同一种商品”，类似商品上使用相同商标是不构成刑事犯罪的。但是如何判断是否属于“同一种商品”？下面笔者结合具体案例来详细分析说明。

1.根据相关司法解释的规定，是否属于“同一种商品”应当在权利人注册商标“核定使用的商品范围”和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。办案中，承办人首先应当查明涉案注册商标的商品核定使用范围，权利人是否超出该核定使用范围使用注册商标。如果权利人超出核定使用范围使用注册商标，不受注册商标专用权保护，若犯罪嫌疑人在超范围商品种类上使用注册商标，则不属于《刑法》规定“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的情形。例如，某权利人注册的某品牌搓澡巾商标的核定使用商品范围为24类，包括纺织品毛巾、浴巾、纺织品洗脸巾、床单等，但没有将“搓澡巾”纳入范围，虽然搓澡巾、纺织品毛巾均属于第24类2405类似群组商品，互为类似商品，但不属于同一种商品。因此，犯罪嫌疑人生产假冒搓澡巾的行为虽然侵权，须承担民事责任，但是不构成刑事犯罪。原因在于权利人申请商标注册时在“核定使用的商品”范围内没有将“搓澡巾”纳入范围。

2.认定“同一种商品”，并不是权利人注册商标时“核定使用的商品”种类里没有该种商品就一定不受保护。首先，我们要查明是否存在“名称不同但指同一事物的商品”，如果被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称的，且通常情况下相关公众也不会认为两者指同一事物的，一般不应当认定为同一种商品。其次，“名称不同但指同一事物的商品”具体包括两种情形，一种情形是虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称，但商标行政管理部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的，或者说两件商品实际对应的是商标注册用商品和服务国际分类中同一个商品名称。另一种情形是权利人和行为人各自生产的商品在《类似商品和服务区分表》中对应不同的商品名称，但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同，相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。

（二）加贴标签经营二手商品的定性问题

二手商品再利用可有效促进循坏经济发展，提高资源利用效率，但同时也容易出现违法犯罪问题。笔者认为，办理此类案件，应当从主客观两方面来综合判断。一是查明二手商品处理过程中有无翻新、改造、变更的实质内容，从客观行为上判断是否侵犯他人注册商标专用权。二是查明销售过程中是否明示为二手商品、有无冒充其他品牌的行为，来判断行为人主观上是否具有犯罪故意。三是如果存在改变行为，应当根据改变的程度来判断该行为是否属于对原产品的翻新和实质性改造，再结合其改变行为的主要目的来判断是否属于侵犯注册商标专用权。例如，某公司低价回收旧的电子产品的硬件，在测试后发现还能正常使用的，做残存数据清除和外观清洁处理，然后装箱包装以二手商品价格出售，包装箱上粘贴有二手公司的内部条形码、品牌标识以及产品型号、参数等，但旧商品上仍保持原有的商品标签原貌。笔者认为，该公司的行为属于原商品的自由再买卖行为，不构成犯罪。首先，该公司残存数据清除和外观清洁处理的行为，仅仅是物理上的清除与清洁，不是对原产品的翻新和实质性改造，其主观目的是方便商品购买者使用。其次，该公司虽然在包装箱上贴上自己的品牌标识，但其还是以二手商品价格出售，并且保留了原有商品的标签，这反映出其主观上没有冒充他人品牌或将二手商品冒充新产品销售的主观故意。因此，该公司的行为本质上还是二手商品的再利用行为，并没有侵犯他人的注册商标专用权。

（三）销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的认定

如何理解“违法所得数额”？笔者认为，从立法本意和相关司法解释的规定来看，“违法所得数额”是不同于“非法经营数额”。目前关于“侵犯知识产权罪”的司法解释没有对其进行定义和解释，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定“违法所得数额”就是获利数额，“非法经营数额”是非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。笔者参考以上规定以及根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法经营数额”的规定，认为“违法所得数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品的购进价款剩余的数额。扣除的部分应当是直接用于经营活动的必要支出，其他为了犯罪活动而支付的服务费、广告费、回扣等费用不应当予以扣除，因为这些费用应视为犯罪成本。当然，对于通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当直接认定为违法所得。

（四）以盈利为目的的,无证在网络上销售他人专有版权电子书籍的行为如何定性

针对以营利为目的，无证在网络上销售他人专有版权电子书籍的行为，一种观点认为应当认定为非法经营罪。理由是根据《刑法》第二百二十五条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，行为人以营利为目的，无证在网络上非法销售电子书籍的行为应当评价为非法经营罪。笔者不敢苟同，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的"非法出版物"，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。首先，笔者认为非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括侵犯著作权的出版物；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违反规定出版的出版物。其次，从语义解释来看，第十一条和第十五条规定构成非法经营罪的适用情形是不同的。第十五条规定的是没有相应资质而从事出版活动，此处的出版物实质上是形式违法的出版物，即无处版权或未经批准而擅自出版的出版物。第十一条规定的是违反国家规定出版非法出版物的情形，即内容违法的出版物又称为违禁出版物。一般包括淫秽，色情，迷信，暴力等内容以及政治性非法出版物。最后，在我国能够具有，有版权电子书籍的内容不可能含有这方面的内容。因此，不能适用第十一条，应该适用第十五条，但是第十五条规定的"情节特别严重"没有具体标准，最高人民法院孙军工在对解读该解释时说明，实践中应当根据案件的具体情况面定，从严掌握。综上，不能简单从行为人无证在网络上销售电子书籍，就认定其达到严重扰乱市场秩序的程度，构成非法经营罪。

笔者认为，该种行为定性为侵犯著作权罪比较合适。首先，根据《刑法》第二百一十七条第一项，2007年4月5日施行的最高人民法院，最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第一条，第二条的规定，行为人以营利为目的，未经著作权人许可，将受著作权法保护的电子书籍销售给他人，侵犯了他人的著作权，构成侵犯著作权罪。其次，以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系，在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，一般适用特别法。最后，从保护知识产权角度来考虑，认定侵犯著作权更为合适。且2011年发布的《最高人民法院，最高人民检察院，公安部，司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款明确规定："非法出版，复制，发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。"综上所述，行为人以营利为目的，无证在网络上销售他人专有版权电子书籍的行为应定性为侵犯著作权罪。

以上几点就是笔者在检察司法实践中总结出来的浅述己见，希望能对检察人员办理知识产权刑事案件提供帮助，准确打击侵犯知识产权犯罪活动，推动新质生产力发展，更好服务保障社会经济的健康发展。