从审查起诉角度反向审视

贪贿案件调查取证

焦作市检察院 闪锋

沁阳市检察院 卫亚旗

 

在办理职务犯罪案件过程中，检察机关常常会被监察机关邀请提前介入，对前期调查的证据情况提出意见和建议，监察机关根据提前介入意见再去补充调查，完善证据事项，从而达到顺利起诉的目的。这种补充调查虽不同于退回补充调查，但也有事后补救的性质，如果监察机关调查人员在前期调查证据过程中，能够把握好证据标准，做实做细调查工作，把证据取证到位，这样不仅提高了调查工作的质效，又避免了司法资源的浪费。笔者就从检察机关审查起诉的角度去探讨如何通过反向审视来提高调查员的调查取证能力，从而提高监察机关调查取证的效率，取得最佳的办案效果。

一、从证据的“三性”来把握证据标准

监察机关的调查取证人员有时会对证据标准问题有疑惑，他们会提出这样的问题，调查员怎样取证？取到什么样的证据才符合事实清楚、证据确实充分的标准。

证据的标准，从证据的三性来讲，证据要具有合法性、客观真实性和关联性三大特性。证据的合法性，侧重于形式和程序，主要解决证据资格问题，也就是说取得的证据需要符合证据的种类和所要求的形式和程序，证据必须要么由当事人按照法定程序提供，要么由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。证据的客观性，讲的是证据的真实性，不能是虚构的，或者是刑讯逼供取得。证据的关联性，即指证据和待证事实必须密切相关，取得的证据必须具备证明待证事实的属性，即取证的目的是为了证明某个犯罪事实，如果调查员没有理解取证的意图，导致取证方向偏离，达不到证明待证事实的目的，那么即便是耗费很多精力，也是枉然，那么证据就没有关联性。

证据的三个性质又是相互联系，不可分割的。比如说，办案人员第一次询问或讯问时还没有结束，又让当事人写“情况说明”，这是什么样的证据，属于八大证据哪一类？是书证还是证人证言，亦或是犯罪嫌疑人供述，是否规范？从实质内容上来看，它应该归为证人证言或者是犯罪嫌疑人供述。但从取证形式上看，它是不规范的，相当于自书材料，当事人只是把自己的想法表达出来，相比调查人员带着目的讯问、询问，形成证人证言或者犯罪嫌疑人供述的证据形式，这种自书材料证据关联性不高，总体上证明效力比较低。另外，在司法实践中，还有很多种类的“情况说明”，比如说，到案情况说明、前科情况说明、瑕疵证据补正说明、证据调取说明等等，这些情况说明出具的时候，一定要有办案人员签字和盖章，才符合证据合法性的要求。

二、围绕证据的证明效力和犯罪构成要件取证

（一）及时调取证明效力较高证据

《刑事诉讼法》第50条规定证据有八大种，顺序排列是物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、鉴定意见、勘验、辨认笔录、视听资料、电子数据等种类，排在前两位首先是“物证、书证”，最高人民检察院强调的也是注重收集实物证据，因为实物证据是客观存在的，证明效力较高，物证、书证，一般可以认为是铁证。而犯罪嫌疑人供述等言辞证据是容易反复的，所以能取实物证据，尽量取实物证据。比如说要收集“证明犯罪嫌疑人从事公务的证据”，提取证据要包括以下几方面的内容：1.犯罪嫌疑人的干部履历表、干部任免审批表、任免职文件、职责分工文件、岗位职责等书证；2.犯罪嫌疑人所在单位出具的关于其具体任职、职务和职责的证明文件；3.犯罪嫌疑人所在单位负责人、部门负责人、主管领导和其他知情人员关于其职务、职责的证言；4.犯罪嫌疑人关于本人任职、职务和职责的供述和辩解；5.其他证明犯罪嫌疑人从事公务的证据。[]那么取证顺序就是，干部履历表、干部任免审批表等书证，然后才是证人证言、犯罪嫌疑人供述等言词证据。

（二）围绕犯罪构成要件提取证据

取证的目的只有一个，就是要能够证明犯罪事实，这就需要对照需要证明的具体罪名的法律构成要件去取证。2020年10月，最高人民检察院第三检察厅编写的《公职人员职务犯罪重点罪名证据指引》，对28个职务犯罪重点罪名的证据收集和审查判断标准进行了详细论述，调查员可以根据具体案件去具体研究，每个罪名的构成要件。但前提是调查员必须先理解法律条文中蕴涵的内容，才能更好地取证，不然很难把握证据的重点和核心点。

举例说明：原某市车管所所长杨某某贪污、受贿案，该案是转隶后，某市监察委员会办理的第一起比较重大的案件，市纪委监委领导非常重视，调查员取证时也很用心，但是检察官提前介入之后，发现调查员并没有抓住重点。杨某某大部分的受贿数额在立案调查时都已经退给行贿人，因为纪委工作人员前期函询或找其谈话前后，他察觉到自己正在被调查，就赶快把钱退了，等到风声一过，他就又向行贿人索要。针对这种情况，调查员要重点补充因为组织调查而退款的证据。因为根据2007年两高颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。如果杨某某符合这一条及时退赃，就不构成犯罪。但是第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。所以要求调查员去重点补充杨某某是否是因为组织调查而退款的证据，如果缺乏这些证据，就要承担证据不足的风险。

再比如说，如何理解“及时退还或者上交”，退还和上交行为须在多长时间内完成，法律没有规定具体时间，笔者认为这里的“及时”主要是反映行为人的主观心态，例如：某市一个副市长，当时收到开发商（副市长的发小）的一盒茶叶，回家之后发现是10万元钱，就打电话让开发商来取，结果开发商有事没来，过了一星期，其又打了一次电话催促，但是开发商仍然没来，副市长因公要出国就把这件事交代给了秘书，秘书忙于其他事情，就把这件事给忘了。过了半年之后，开发商因为其他事情案发，主动交代此事。那么这个副市长是否构成受贿罪，第一种观点认为构罪，理由是副市长当时为什么不把钱上交廉政账户，而且半年过去也没有退还。第二种观点认为不构罪，理由是尽管过去半年了，但是从客观行为来看，副市长没有受贿的主观故意，及时退还和上交只是反映其主观上的一种心态，不能单单从时间上来推断主观故意。笔者同意第二种观点，因为收茶叶时他不知道里面装有钱，知道后一再打电话要退钱。这些客观行为表明其没有受贿的主观故意。因此，调查员调查取证时就要着重调查两点：一是调查行为人收受贿赂时的主观心态；二是调查行为人有无退还或者上交的客观行为。也就是说，调查员围绕犯罪构成要件来取证，这样才能把握重点，做到有的放矢。

三、紧扣法律条文内涵做实做细调查取证

前面我们提到调查员调查取证时要理解法律条文蕴含的内容，但司法实践中如何准确理解法律条文内容，保证证据取的扎实、详细，不疏漏影响定罪量刑的细小证据。调查员只有掌握、了解所有相关法律条文和法律解释及相关规定，避免误用、漏用相关法律，才能根据法律条文调取证据。笔者就结合自己在办案中碰到的一些司法实务难题谈谈如何调查取证。

（一）“以国家工作人员论”的取证和认定 

根据“刑法”第93条的规定：“国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”有些人虽然不具有国家机关工作人民的编制，但是从事的工作确实与国家职权有很大关系，所以如何认定国家工作人员，不能单单从其是否具有公务员身份去理解，而应该从其所从事的工作性质去理解，重点放在是否“从事公务上”。比如说，合同制民警是否构成渎职罪，最高人民检察院就有批复：“合同制民警在依法执行公务期间，属于其他依照法律从事的公务人员，应当以国家机关工作人员论。”人民陪审员、村干部也是同样的道理，人民陪审员在行使审判职权时，村干部在协助人民政府从事国家行政管理工作时，就可以认为是国家工作人员。这些单从字面上看条文比较好理解，但是在司法实践中，很多情况是非常复杂的，需要调查员仔细地判断把握。下面举两个例子予以说明：

比如，村干部侵吞土地补偿费的行为如何定性，是否一定认定是贪污呢？关键看行为人侵吞补偿费时是否利用了其协助人民政府从事行政管理工作的公务职责。如果村干部是在协助政府进行土地征收补偿费用的“管理阶段”，侵吞了土地征收补偿费用就应当以贪污罪论处；否则，村干部并不具有从事协助政府进行行政管理的职权，就不是从事公务，意味着其没有侵犯国家工作人员的职务廉洁性，即使侵吞了土地征收补偿费用，也不能以贪污罪论处。理由是根据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等规定，土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告终止。因此，村干部协助政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”的公务，应当限于协助政府“核准”、“测算”以及因土地征用受损方发放补偿费用的“环节”，在此环节过程中，侵吞补偿费用的，应当认定为贪污罪。一旦补偿到位，即相应费用已经依法发放和补偿到“村集体账户或个人账户”，来源于政府的补偿费用就转变为集体财产和个人财产，村干部的协助政府管理土地征收补偿费用的公务职责也就相应终结，此后对该款项的处理属于村自治事务和个人财产处置，若侵吞补偿费用的，不能再认定为贪污罪，构成其他犯罪的，按照其他犯罪处理。对于这类案件，调查员调查取证时，一定要查证款项的发放的时间节点，款项存放账户的性质，村干部侵吞土地补偿费的行为是在国家账户发钱“之前”还是“之后”，账户是“村里的账户”还是“乡里的账户”，这些都是需要仔细查清的，不能想当然的就认为一定是贪污罪。

又比如，河南省省辖市农村信用社的主任是否属于国家工作人员？农村信用社的主任是不是国家工作人员，在司法实践中也一直存在争议，因为农村信用社改制后，既不属于国有公司，也不属于事业单位，而是属于集体所有制企业单位。那是否意味着省辖市农村信用社不是国家工作人员呢？根据河南省人民政府印发的《河南省深化农村信用社改革实施方案》、《河南省农村信用社联合社市级机构组建实施方案》等相关文件的规定，省政府履行对农村信用社的管理职责，组建河南省农村信用社联合社，省联社是具有独立法人资格的地方金融机构，同时挂“河南省农村信用社管理局”的牌子，根据省政府授权履行相应职责。在设区的省辖市设立省联社派出机构，不具有法人资格，在省联社授权范围内承担对农村信用社的管理职责，统一命名为“河南省农村信用社联合社某市管理办公室”，规格相当于正处级，主任、副主任及其他工作人员由省联社统一聘任。因此，省辖市农村信用社就可以被认定为省联社派出机构，不具有法人资格，在省联社授权范围内承担对农村信用社的管理职责，河南省某市农村信用社的主任就可以认为属于“国家机关委派到非国有公司、企业从事公务的人员”，以国家工作人员论。从这个例子上就可以看出调查员扎实取证的重要性，如果调查员不知道调取或者漏取河南省人民政府印发的相关文件，那么就很难判定河南省地市级农村信用社的主任是不是国家工作人员。

（二）特定关系人受贿和国家工作人员“事后受贿”的取证和认定

2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款明确规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿的故意。”这里“受贿故意”的认定强调的是特定关系人与国家工作人员具有犯意的联络，国家工作人员当时是否具有受贿的主观心态。要从客观行为来判断行为人的主观故意态度。比如说，特定关系人事先没有与国家工作人员共谋，其利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益并收受财物，事后告知国家工作人员，国家工作人员知道以后没有报告组织或者有关部门，也没有退还或上交，那么国家工作人员就构成共犯。但是如果事后国家工作人员知道后，已经向组织报告，但赃物已经被特定关系人挥霍，已经不具备归还的条件，这就不能认定国家工作人员构成受贿罪。当然，这时候特定关系人还是构成利用影响力受贿罪的。因此，调查人员取证时，就要从国家工作人员对收钱一事是否知情，何时知情，知情后的态度和行为去调取证据，这个是取证的重点。

上面这种认定理由其实与司法实践中常见的“事后受贿”行为的认定方式是一致的。国家工作人员履职时没有被请托，正常履职，但是事后基于该履职事由收受对方财物的，也是构成受贿的。这里需要特别强调的是，这个事后应当是指履职后离退休前或离职前，它是不包括离退休后或离职后受贿的情形。而对于退休后收受财物的情形，就应当多一个条件，就是双方事先约定，这个事先约定有可能是在履职前约定，也有可能是在履职后约定，既可能是明示，也可能是暗示，这就需要调查员取证时达到双方心照不宣、心知肚明的程度。如果调查员没有查清事先约定退休后给钱的证据，那么就不能认定构成受贿罪。

（三）“感情投资”型受贿的取证和认定

两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”该条文准确界定了“感情投资型”受贿罪与收受礼品、礼金的区别。要注意到，这种感情投资必须是发生在具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的管理人和被管理人员的，否则，就不可能视为影响职权行使。另外，司法实践中，此条文中的三万元并不以单笔为限，同一行贿人可以累计计算。但不同行贿人之间，不能累计计算。如果是低于三万元，就必须具有具体的请托事项，才能构成受贿犯罪，否则，就不能认定为是犯罪行为。

调查员取证时，要注重详细调查双方是否有感情基础，有无正常的礼尚往来、经济往来的情况，或者当地的礼节习俗是什么情况。例如：原某市盐业局局长胡某一案，在审查起诉过程中，有的收受下属五千元的情形认定构成受贿罪，有的收受下属二万元情形的反而没有认定，原因就在于送五千元的有具体的请托事项，但送二万元的没有具体请托事项，就是逢年过节的礼品、礼金，但尚未达到三万元的立案标准，因此不予认定。

（四）索贿情节如何准确认定

索贿情节的认定是受贿案件事实认定中的一个难点，目前司法实践中普遍认为：并非主动提出索要财物的行为都是索贿，索贿须达到必要的强制程度，即索贿行为对当事人造成心理强制影响，迫使对方向其给付财物，才能认定为索贿。调查员可以从以下两个方面进行调查取证。

一是受贿人是否具有主动性，即行为人是否主动要求他人给付财物，这种主动可以是言语上的也可以是行为上的，可以用明示的也可以用暗示的。如国家工作人员基于职权主动向相对人索取财物，即为明示型索贿；而国家工作人员基于职权对具有制约关系的相对人设置障碍、增加困难等，足以造成相对人的意愿无法顺利达成，或形成一定的心理影响、精神压制等，从而使相对人意会其中原委而主动行贿的，即为暗示型索贿。比如说，一个县级市财政局局长受贿案件，企业申请国家财政补贴资金，钱已到财政局账上，财政局长以各种理由卡着不予发放，就等着别人给他送钱，这种情况就可以认为是索贿。

二是索贿行为是否具有强制性，即行为人是否以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物。换言之，行贿人向索贿人给付财物的直接原因是否是基于索贿人索要，是否是受到心理强制后不得已而为之。比如说，国家工作人员说要给自己的孩子在北京买房，直接向行贿人索要，行贿人其实当时也没钱，无奈之下向他人借钱送给受贿人。但是对于受贿人索要财物，不违背行贿人的意愿，行贿人也并非被迫给予财物的，一般不认定为索贿，这种情况一般有以下几种情形：1.行贿人与受贿人形成长期的利益输送关系，期间某一笔是受贿人先开口索要的，除非该笔数额明显高于二人日常的权钱交易习惯，比如说，以前办一件事都是5万元，这一次要10万，这就是明显超过了日常的权钱交易习惯;2.行贿人欲给予受贿人财物，受贿人拒绝，之后受贿人又开口索要的；3.行受贿双方事先已就受贿人给予行贿人谋取利益、行贿人即给予财物达成约定或意思联络，谋取利益后，受贿人按照约定索要财物的;4.行贿人为了将来能够谋取利益，口头向受贿人承诺愿意给予财物，之后受贿人开口索要的。 

（五）收受干股问题的取证和认定

干股是指未出资而获得的股份。2007年，“两高”印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。其中第2条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”此规定应从“两个层次三个方面”来理解。第一个层次，收受干股的属于受贿行为；第二个层次，认定为受贿后，数额的计算问题。三个方面：1.股权转让登记的，受贿数额按股权当时的价值计算，所分红利按受贿孳息处理；2.股份没有转让登记，但相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额也按转让行为时股份价值计算。因为形式上没转让，但实质上是转让了；3.股份没有实际转让，那么股份的收益就尚处于不稳定的状态，就只能按照实际分红数额来计算受贿数额。司法实践中发生的案例，远远比这个解释规定的复杂，比如下面这个案例：

A厂原系某县乡办企业，2001年时决定改制为某县A公司。马某找到行为人李某某，承诺改制结束后给李某某30万元的股份。改制后马某任公司的法定代表人、董事长，在改制过程中，李某某在A公司新厂区占地、村企关系协调、号召乡政府工作人员入股等多方面提供了帮助。2002年初，为了感谢李某某，马某送给李某某一本出资证，载明出资额为30万元。自2002年至2007年，李某某以30万元的出资额从A公司获取分红共计349440元。2006年下半年李某某协调徐某某给A公司西厂区免费硬化道路。2007年底马某又给李某某一本出资证，载明出资额是60万元，出资人李某某，股东代表马某，并约定将之前30万元的出资证收回。自2008年至2018年李某某以60万元的出资额从A公司获取分红共计1986000元。

笔者认为：第一次出资证上的30万可以理解为股份发生了实际转让，是按照30万的股份对李某某进行分红。第二次的60万元股份包含两个部分，一部分是替代之前的30万元出资股份，另一部分是再次送给李某某30万元的股份，同时按60万元的股份给李某某进行分红。虽然股份没有进行转让登记，但是李某某是实际占有该60万元股份，并且按照60万元的股份享受马某给予的分红，受贿数额应按转让时的股份价值计算，即犯罪数额为60万元，2335440元（1986000元+349440元）的分红作为孳息予以追缴。

综上所述，司法实践中的每个案件都有其特殊性和复杂性，这就需要调查员取证时不能眉毛胡子一把抓，要学会根据法律条文蕴含的涵义去取证，站在审查起诉的角度做实做细调查取证工作，只有这样才能抓住重点，不走弯路，提高办案的质量和效率。